Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 06.07.2005 N 332п05

ПРЕЗИДИУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 июля 2005 г. N 332п05

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Лебедева В.М.,

членов Президиума Верина В.П.,

Каримова М.А.,

Карпова А.И.,

Кузнецова В.В.,

Петроченкова А.Я.,

Попова Г.Н.,

Свиридова Ю.А.,

Серкова П.П.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ш. на приговор Краснодарского краевого суда от 9 января 2003 года и кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года.

Ш., <...>, ранее не судимый,

осужден к лишению свободы: по ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ на 15 лет; по ст. 162 ч. 3 п. "б" УК РФ на 12 лет с конфискацией имущества; по ст. 228 ч. 1 УК РФ на 1 год; по ст. 171 ч. 2 п. "б" УК РФ на 3 года; по ст. 327 ч. 3 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ему окончательно назначено 17 лет лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором Ш. оправдан по ч. 1 ст. 222 УК РФ.

Кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года приговор в части осуждения Ш. по ст. 327 ч. 3 УК РФ отменен с прекращением дела производством на основании ст. 24 ч. 1 п. 3 УПК РФ за истечением срока давности.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 105 ч. 2 п. "з", 162 ч. 3 п. "б", 171 ч. 2 п. "б", 228 ч. 1 УК РФ, окончательно Ш. назначено 17 лет лишения свободы с конфискацией имущества и отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года судебные решения приведены в соответствие с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 8 декабря 2003 года. Исключено дополнительное наказание в виде конфискации имущества. Ш. освобожден от отбывания наказания по ст. 228 ч. 1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Признано считать Ш. осужденным по ст. 105 ч. 2 п. "з" УК РФ к 15 годам лишения свободы, по ст. 162 ч. 3 п. "б" УК РФ к 12 годам лишения свободы, по ст. 171 ч. 2 п. "б" УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений к - 16 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 30 сентября 2004 года постановление судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года изменено:

исключено из описательно-мотивировочной части указание об осуждении Ш. по признаку совершения разбоя с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего;

действия его переквалифицированы с п. "б" ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 13 июня 1996 года) на ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), по которой назначено 11 лет лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 105 ч. 2 п. "з", 162 ч. 3, 171 ч. 2 п. "б" УК РФ, окончательное наказание назначено в виде 16 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. В остальном постановление оставлено без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Ш. ставит вопрос об отмене состоявшихся в отношении него судебных постановлений с передачей дела на новое судебное рассмотрение вследствие нарушений закона. В частности, по мнению автора жалобы, состав суда был незаконным, поскольку судебная коллегия должна состоять из трех судей, а дело рассмотрено судьей единолично. По обвинению в убийстве и разбое пистолет был подменен органами предварительного следствия. Явка с повинной от него получена в отсутствие адвоката. Квалификацию действий по ч. 2 ст. 171 УК РФ считает неправильной. Оспаривает признание обстоятельствами, отягчающими наказание, наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Дорошкова В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Фридинского С.Н., полагавшего жалобу осужденного удовлетворить частично, Президиум Верховного Суда Российской Федерации

установил:

по приговору суда с учетом внесенных в него изменений Ш. признан виновным в совершении разбойного нападения с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия в целях завладения имуществом в крупном размере, убийстве, сопряженном с разбоем, осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Ш. осенью 2000 года, находясь в г. Усть-Джигута Республики Карачаево-Черкесия, незаконно приобрел и носил при себе пистолет Макарова "ПМ" калибра 9 мм и патроны к нему. Затем он привез их в г. Краснодар, где хранил незаконно, а впоследствии применил оружие при разбойном нападении с целью завладения деньгами на предпринимателя С. и его убийстве.

В ноябре 2000 года Ш. с целью завладения крупной суммой денег стал подыскивать объект для нападения среди предпринимателей, торгующих или покупающих семена подсолнечника на Краснодарском МЖК.

Через работников МЖК он познакомился с С., занимавшимся покупкой подсолнечника.

21 ноября 2000 года Ш. при встрече с С. договорились о покупке семечек на следующий день в объеме на сумму не менее 500 тысяч рублей и о расчете только наличными. 22 ноября 2000 года С. на автомобиле марки "Мерседес", имея при себе наличные деньги в сумме не менее 500000 рублей, предварительно заказав для перевозки семечек 8 КамАЗов с прицепами, двигался по автодороге ст. Нововеличковская - ст. Калининская. Выбрав безлюдное место на участке автодороги между 20 - 21 километром, Ш. с целью завладения деньгами напал на С., произведя в него из имевшегося у него пистолета "ПМ" два прицельных выстрела с близкого расстояния, причинив ему огнестрельное пулевое сквозное ранение мягких тканей шеи и огнестрельное пулевое слепое ранение мягких тканей правого плеча с оскольчатым переломом плечевой кости, квалифицируемые как тяжкий вред здоровью по признаку опасности для жизни и повлекшие смерть С. После этого Ш., завладев деньгами С. в сумме не менее 500 тысяч рублей, с похищенным скрылся.

В период с декабря 1999 по май 2000 года, не зарегистрировавшись, Ш. незаконно осуществлял предпринимательскую деятельность, приобретая в г. Краснодаре у предпринимателя С. цемент и реализуя его от имени не существующего в действительности ООО "Агротехсервис" Краснодарскому представительству московского филиала турецкой фирмы "Дженк Иншаат Синайи ве Титжарет Лимитед Ширкети", получая деньги за цемент в наличной форме в кассе покупателя и филиале Краснодарского банка СБ РФ, где на имя Ш. был открыт лицевой счет. На этот счет было перечислено за указанный период за поставленный цемент фирмой "Дженк..." 745236 рублей, а из кассы фирмы получено им же 47833 рубля. В результате этих операций Ш. извлечен доход в сумме не менее 74556 рублей, что составляло крупный размер.

В надзорной жалобе осужденный Ш. ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений и передаче дела на новое судебное рассмотрение, поскольку состав суда, рассмотревший дело по первой инстанции, был незаконным. По фактам разбойного нападения и убийства С. осужденный утверждает, что пистолет был подменен органами предварительного следствия, а его явка с повинной получена в отсутствие адвоката. Квалификацию его действий по ч. 2 ст. 171 УК РФ считает неправильной вследствие того, что крупный размер образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 171 УК РФ.

Кроме того, Ш. указывает, что при назначении ему наказания суд необоснованно, в нарушение требований ч. 2 ст. 63 УК РФ, признал обстоятельствами, отягчающими наказание, наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осужденного, Президиум Верховного Суда Российской Федерации находит ее обоснованной и подлежащей удовлетворению лишь частично по следующим основаниям.

Вопреки доводам надзорной жалобы осужденного, состав суда, рассмотревший уголовное дело по первой инстанции, был сформирован в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При ознакомлении Ш. с материалами уголовного дела 28 мая 2002 года после разъяснения ему в соответствии с положениями ст. 201 УПК РСФСР его права на выбор состава суда он изъявил желание, чтобы его дело было рассмотрено обычным составом суда (т. 4 л.д. 178).

В ходе предварительного слушания, проводимого 12 июля 2002 года в связи с введением в действие УПК РФ, Ш. заявил ходатайство, чтобы его дело рассматривалось судьей единолично (т. 5 л.д. 29). Данное ходатайство было удовлетворено, и судебное рассмотрение уголовного дела было назначено единолично судьей (т. 5 л.д. 32).

В судебном заседании отводов составу суда не поступало (т. 5 л.д. 124).

Таким образом, судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда, которой было подсудно данное дело, в силу положений ст. 31 УПК РФ обоснованно рассмотрела дело единоличным составом суда.

Нельзя признать обоснованными и доводы надзорной жалобы о том, что органами предварительного следствия был подменен пистолет.

Свидетель К. показал, что в его присутствии Ш. получил в ноябре 2000 года от К. пистолет "ПМ".

27 декабря 2001 года при производстве следственных действий Ш. сообщил, что в 20-х числах ноября 2000 года он после совершения преступления выбросил в пруд парка им. Горького г. Краснодара имевшийся у него пистолет, и указал примерное место (т. 3 л.д. 33).

В ходе проведенного осмотра указанного Ш. места в пруду был обнаружен и изъят пистолет Макарова калибра 9 мм (т. 3 л.д. 34). Согласно заключению эксперта, данный пистолет является пистолетом конструкции Макарова серии "ХИ" N 1115, 1973 г. выпуска, калибра 9 мм с приспособлением для бесшумной стрельбы и относится к огнестрельному оружию. А в соответствии с актом судебно-баллистической экспертизы две гильзы, изъятые при осмотре а/м "Мерседес", и две пули, извлеченные из трупа С., стреляны из пистолета "ПМ" серии "ХИ" N 1115, 1973 года выпуска (т. 3 л.д. 64).

Обнаруженный в пруду пистолет был соответствующим образом упакован. При поступлении его на экспертизу упаковка не нарушена, содержались соответствующие надписи с подписями следователя, понятых, Ш., имелся оттиск печати. Описание пистолета, обнаруженного в пруду, соответствовало описанию пистолета, представленного на экспертизу.

Что касается протокола явки с повинной (т. 4 л.д. 4 - 8), то он оформлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, действовавшего на момент совершения процессуального действия (ст. 111 УПК РСФСР), подписан Ш. и лицом, ее принявшим. Обязательное участие адвоката при оформлении протокола явки с повинной законом не предусматривалось. Задержан в качестве подозреваемого Ш. был лишь на следующий день после явки с повинной (т. 4 л.д. 17) и с этого момента пользовался услугами защитника.

Следовательно, оснований для отмены приговора и кассационного определения не имеется.

Вместе с тем состоявшиеся по делу в отношении осужденного Ш. судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.

Признавая Ш. виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что осужденным был извлечен доход в результате незаконного предпринимательства в сумме не менее 74556 рублей, то есть в особо крупном размере.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 года внесены изменения в ст. 169 УК РФ, которая была дополнена примечанием, согласно которому крупным размером дохода признается доход, в сумме превышающий 250 тысяч рублей, а особо крупным - 1 млн. рублей. Данное примечание отнесено в том числе и применительно к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ, поскольку Законом от 21 июля 2004 года действовавшее ранее примечание к ст. 171 УК РФ признано утратившим силу.

В связи с этим в силу положений ст. 10 УК РФ Ш. подлежит освобождению от наказания, назначенного ему по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, в связи с декриминализацией данного деяния.

Кроме того, при назначении наказания Ш. в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, суд признал наступление тяжких последствий и совершение преступления с использованием оружия.

Между тем согласно положениям ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Из приговора суда следует, что использование оружия предусмотрено в качестве квалифицирующего признака разбоя, а тяжкие последствия являются частью объективной стороны преступлений, в совершении которых признан виновным Ш.

Следовательно, суд, вопреки требованиям уголовного закона (ч. 2 ст. 63 УК РФ), признал наличие отягчающих наказание Ш. обстоятельств.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, обоснованно признаны судом явка Ш. с повинной и наличие на его иждивении малолетнего ребенка.

При отсутствии отягчающих наказание обстоятельств и наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ (явки с повинной), в силу положений ст. 62 УК РФ срок наказания по соответствующей статье Особенной части УК РФ не может превышать трех четвертей от максимального срока наказания, определенного данной статьей.

С учетом этих обстоятельств Президиум считает, что наказание осужденному Ш. подлежит смягчению как за отдельное преступление, так и по совокупности преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 408, 410 УПК РФ, Президиум Верховного Суда Российской Федерации

постановил:

1. Надзорную жалобу осужденного Ш. удовлетворить частично.

2. Приговор Краснодарского краевого суда от 9 января 2003 года, кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2003 года, постановление судьи Советского районного суда г. Астрахани от 1 июля 2004 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 30 сентября 2004 года в отношении Ш. изменить.

Смягчить ему наказание, назначенное по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, до 14 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 162 (в редакции от 8 декабря 2003 года) до 8 лет лишения свободы.

Освободить его от наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений, предусмотренных п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ, ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции от 8 декабря 2003 года), назначить Ш. наказание в виде 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные постановления в отношении него оставить без изменения.