ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 февраля 2010 г. N ВАС-14977/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Вышняк Н.Г., судей Бациева В.В., Завьяловой Т.В. рассмотрела в судебном заседании заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (пр-кт Октября, д. 95/2, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450075) о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.02.2009 по делу N А07-4281/2008-А-ГАР/КИН, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.07.2009 по тому же делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Корус - Уфа" (ул. Мира, 14, г. Уфа, 450064) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан о признании частично недействительным решения от 06.02.2008 N 2.

Суд

 

установил:

 

в ходе выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "Корус - Уфа" (далее - общество) за 2004 - 2006 гг. Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция) выявлены нарушения обществом порядка исчисления и уплаты налогов, в том числе установлено, что обществом не исчислен и не удержан налог с дохода, выплаченного иностранному участнику общества - Компании "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" (далее - компания) в виде дивидендов за 2003 год и 1 квартал 2004 года в общей сумме 71 990 000 рублей.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 06.02.2008 N 2, которым обществу предложено уплатить, в том числе налог по ставке 15% с доходов, полученных компанией от источника в Российской Федерации, в сумме 10 798 500 рублей, соответствующие суммы пеней и штраф, предусмотренный статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Полагая, что решение инспекции не соответствует законодательству, нарушает его права и законные интересы, общество оспорило его в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2008, требования общества удовлетворены решение инспекции признано частично недействительным, в том числе и в части указанного выше эпизода. При этом суды пришли к выводу, что у общества отсутствовала обязанность удерживать налог, поскольку выплата дивидендов фактически не производилась, их сумма была направлена по решению компании на увеличение уставного капитала общества.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 09.12.2008 указанные судебные акты отменил в части признания недействительным оспариваемого решения инспекции по эпизоду доначисления налога за 2004 год с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Признавая судебные акты нижестоящих судов ошибочными в указанной части, суд кассационной инстанции, исходя из положений статей 41, 43, 223 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), указал, что в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах при увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости доли в уставном капитале за счет дивидендов, подлежащих выплате участнику общества, у компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" - иностранной организации возникает доход от источника в Российской Федерации, подлежащий налогообложению у источника выплаты.

Вновь рассмотрев дело, Арбитражный суд Республики Башкортостан решением от 19.02.2009 требования общества удовлетворил. При этом суд, руководствуясь положениями статей 309, 310, 312 Кодекса, приняв во внимание, что местом расположения органов управления и контроля компании является территория Республики Кипр, со ссылкой на пункт 5 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 05.12.1998 (далее - Соглашение) признал, что дивиденды, выплаченные компании, не подлежали налогообложению на территории Российской Федерации.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 решение суда отменено в части удовлетворения требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции по эпизоду доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией от источника в Российской Федерации, в сумме 3 599 500 рублей, соответствующих пеней и штрафа по статье 123 Кодекса. В указанной части обществу отказано в удовлетворении требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Отменяя частично решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в соответствии с подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения доход, полученный компанией в виде дивидендов, подлежал налогообложению на территории Российской Федерации по ставке 5%.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 21.07.2009 отменил постановление апелляционной инстанции и оставил в силе решение суда первой инстанции. При этом суд сослался на пункт 1 статьи 10 Соглашения, предусматривающий, что дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве, пришел к выводу об отсутствии у общества обязанности по удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации спорной суммы налога.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, инспекция ставит вопрос о пересмотре в порядке надзора указанных судебных актов как принятых с нарушением норм материального права. По мнению инспекции, представленные обществом доказательства постоянного местонахождения компании в Республике Кипр надлежащим образом судами не исследованы. Кроме того, инспекция полагает, что в данном деле подлежал применению подпункт "b" пункта 2 статьи 10 Соглашения, в силу которого общество должно было удержать сумму налога в размере 10% от общей суммы выплаченных компании дивидендов.

Изучив доводы заявителя, ознакомившись с материалами дела, коллегия судей усматривает наличие установленных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к передаче дела на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ввиду следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 309 Кодекса дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса установлено, что исчисление и удержание суммы налога не производится в случае выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В деле имеется справка от 16.03.2004, выданная Министерством Финансов Департамента внутренних доходов, согласно которой компания является налоговым резидентом в Республике Кипр, где находятся ее управляющие и контролирующие органы. Данный документ сопровожден переводом на русский язык и апостилирован.

Постоянное местопребывание компании в Республике Кипр подтверждено также документом, исходящим от Департамента регистрации компаний и управления имуществом Министерства торговли, промышленности и туризма (Никосия) от 22.01.2009, свидетельствующим, что компания "Корус Трейдинг (Ю - Кей) Лимитед", созданная в Великобритании, зарегистрирована на территории Республики Кипр как иностранная компания, органы управления и контроля компании расположены в Республике Кипр.

В результате исследования доказательств суды признали, что в 2004 году компания имела постоянное местонахождение в Республике Кипр и на момент выплаты дивидендов предоставила налоговому агенту подтверждение о своем налоговом резидентстве, предусмотренное пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 10 Соглашения установлено, что такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, т.е. в данном случае в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом указанный пункт Соглашения устанавливает, что если лицо, имеющее право на дивиденды, является резидентом другого Государства, т.е. Кипра, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

a) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долларов США;

b) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

В момент выплаты дивидендов доля компании в уставном капитале общества не превышала 100 000 долларов США.

Таким образом, в данном деле подлежал применению подпункт "b" пункта 2 статьи 10 Соглашения.

Суды же первой и кассационной инстанция при принятии решений ошибочно руководствовались положениями пунктов 1 и пункта 5 статьи 10 Соглашения.

Суд апелляционной инстанции, обоснованно признав общество лицом обязанным удержать налог из дохода, выплачиваемого компании, вместе с тем ошибочно вместо подпункта "b" пункта 2 статьи 10 Соглашения применил подпункт "a" данного пункта, считая, что в данном случае налог подлежал удержанию по ставке 5%.

Кроме того, признавая частично правомерным оспариваемое решение инспекции о доначислении обществу налога, соответствующих пеней и штрафа по данному эпизоду, суд апелляционной инстанции не учел, что налог на доходы иностранных организаций подлежит перечислению в бюджет за счет средств, причитающихся иностранной организации, а не самого налогового агента. Следовательно, нельзя согласиться с правомерностью решения инспекции в части предложения обществу уплатить в бюджет сумму налога с дохода, выплаченного компании.

Учитывая, что оспариваемые судебные акты нарушают единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, усматриваются основания для передачи данного дела на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

 

определил:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А07-4281/2008-А-ГАР/КИН Арбитражного суда Республики Башкортостан для пересмотра в порядке надзора решения суда первой инстанции от 19.02.2009, постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21.07.2009 по тому же делу.

Предложить сторонам по делу представить отзыв в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на данное определение до 01 апреля 2010.

 

Председательствующий судья

Н.Г.ВЫШНЯК

 

Судья

В.В.БАЦИЕВ

 

Судья

Т.В.ЗАВЬЯЛОВА