ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 5 октября 2009 г. N ВАС-1773/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Юхнея М.Ф., судей Андреева Е.И., Чистякова А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания" о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.05.2009 по делу N А40-33944/08-21-413,

 

установила:

 

Открытое акционерное общество "Кубанская энергосбытовая компания" (г. Краснодар; далее - ОАО "Кубаньэнергосбыт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 19.05.08 по делу N 1 10/18-08 о нарушении антимонопольного законодательства, а также действий ФАС России, повлекших возбуждение и рассмотрение указанного дела.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (г. Краснодар, далее - ОАО "НЭСК"), некоммерческое партнерство "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (г. Москва, далее - НП "АТС").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.05.2009 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре судебных актов в порядке надзора общество ссылается на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Рассмотрев заявление общества и представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ОАО "НЭСК", планируя выйти на оптовый рынок электрической энергии (мощности), зарегистрировать на оптовом рынке отдельную группу точек поставки в отношении розничного потребителя - общества с ограниченной ответственностью "Новоросметалл" (далее - ООО "Новоросметалл") и снабжать его в качестве энергосбытовой организации, письмом от 14.09.2007 N 15.3-14/187 направило на согласование в адрес смежного субъекта - ОАО "Кубаньэнергосбыт" - Перечень средств измерений для целей коммерческого учета (далее - ПСИ) по точкам поставки электроэнергии ООО "Новоросметалл" в сечении ОАО "Кубаньэнергосбыт" - ОАО "НЭСК".

Общество письмом от 12.10.2007 N 22.234.04.7/1975 указало ОАО "НЭСК" о необходимости представить акт о соответствии системы коммерческого учета ОАО "НЭСК" для энергоснабжения ООО "Новоросметалл" обязательным техническим требованиям и условиям договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, в порядке, установленном НП "АТС".

Письмом от 22.10.2007 N 15.3-14/221 ОАО "НЭСК" направил в адрес общества паспорт соответствия системы коммерческого учета (АИИС) техническим требованиям по ООО "Новоросметалл", а 23.10.2007 ОАО "НЭСК" обратилось в Конфликтную комиссию при Наблюдательном совете НП "АТС" (далее - Конфликтная комиссия) с жалобой на действия общества и требованием принять решение о признании ПСИ по ООО "Новоросметалл" согласованным со смежным субъектом - ОАО "Кубаньэнергосбыт".

По результатам рассмотрения указанного обращения Конфликтная комиссия приняла решение признать действия общества соответствующими Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода в связи с тем, что в ПСИ включены не все точки поставки, отдельные точки измерения фиксируют потребление большего количества фидеров и др., поэтому ПСИ не мог быть согласован обществом.

Общество направило в адрес ОАО "НЭСК" письмо от 09.11.2007 N 22.234.04.7/2179 с замечаниями, изложенными в ходе заседания Конфликтной комиссии, и возвратила ПСИ без согласования.

Не согласившись с решением Конфликтной комиссии ОАО "НЭСК" обратилось в ФАС России с заявлением о наличии в действиях общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции").

По результатам рассмотрения заявления ОАО "НЭСК" ФАС России вынесла решение от 19.05.2008 по делу N 1 10/18-08, в соответствии с которым признала общество нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления доминирующим положением, что выразилось в необоснованном уклонении от подписания ПСИ, тем самым создало препятствие доступу ОАО "НЭСК" на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл" и могло повлечь ограничение конкуренции на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии на территории Краснодарского края.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суды исходили из обоснованности этих выводов антимонопольного органа.

Между тем суды не учли, следующего.

Действующее законодательство разграничивает сферу деятельности оптового и розничного рынков электрической энергии (мощности), в связи с этим антимонопольному органу необходимо было выяснить на каком из указанных рынков общество занимает доминирующее положение.

Что же касается вывода судов о доминирующем положении общества со ссылкой на приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 26.07.2007 N 65 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", из которого следует, что ОАО "Кубаньэнергосбыт" включен в Реестр хозяйствующих субъектов в границах товарного рынка Краснодарского края по продаже (поставке) электроэнергии, то он сделан без учета доводов заявителя о том, что ОАО "Кубаньэнергосбыт" занимает доминирующее положение на розничном рынке по продаже (поставке) электроэнергии, а спорные отношения возникли на оптовом рынке по продаже (поставке) электроэнергии.

Кроме того, ни антимонопольный орган, ни арбитражные суды не исследовали взаимосвязь между действиями заявителя по отказу в согласовании ПСИ и невозможностью ОАО "НЭСК" получить доступ на оптовый рынок электроэнергии (мощности) в отношении потребителя - ООО "Новоросметалл".

В разделе 2 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода (далее - Правила оптового рынка), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, установлен порядок получения и лишения статуса субъекта оптового рынка, а также получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), в соответствии с пунктом 5 которых услуги администратора могут быть оказаны лицам, получившим статус субъекта оптового рынка в соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) и предоставившим администратору документы и информацию, предусмотренную пунктами 6 - 8 Правил, а также подписавшими договор о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 9 Правил недискриминационного доступа определен исчерпывающий перечень условий, при которых администратор вправе отказать заявителю в доступе к услугам администратора, если он:

а) не представил документы и информацию, предусмотренные пунктом 6 настоящих Правил;

б) представил недостоверные сведения;

в) не соответствует какому-либо из установленных законодательством Российской Федерации требований, предъявляемых к субъектам оптового рынка;

г) не выполнил требования, установленные договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пункт 6 Правил недискриминационного доступа не содержит обязанности о представлении согласованного ПСИ администратору.

Судами не дана правовая оценка тому, что Конфликтная комиссия в своем решении указала на правомерность несогласования обществом ПСИ, поскольку в указанном документе отсутствовали необходимые для согласования сведения.

Кроме того, в решении ФАС России от 19.05.2008 по делу N 1 10/18-08 имеются ссылки на пояснения НП "АТС", согласно которым Наблюдательный совет имеет возможность согласовать ПСИ в соответствии с Положением о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, утвержденным Наблюдательным советом НП "АТС" 14.07.2006.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что судебные акты арбитражных судов подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

 

определила:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-33944/08-21-413 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.05.2009.

2. Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзыв в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора до 12 ноября 2009 года.

 

Председательствующий судья

М.Ф.ЮХНЕЙ

 

Судья

Е.И.АНДРЕЕВ

 

Судья

А.И.ЧИСТЯКОВ