ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 апреля 2009 г. N ВАС-1988/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Березия А.Е., судей Александрова В.Н., Андреева Е.И., рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Динара" о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.11.2008 по делу N А56-52210/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области,

Суд

 

установил:

 

общество с ограниченной ответственностью "Динара" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Волосовскому району Ленинградской области и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ленинградской области (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, кодекс).

Решением суда первой инстанции от 27.05.2008 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 11.11.2008 решение суда первой инстанции и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда отменено, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В заявлении о пересмотре постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, общество ссылается на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражным судом норм права.

Общество также указывает на то, что все добытые инспекцией в отношении него доказательства, в соответствии с частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, нельзя считать допустимыми, а суд кассационной инстанции не дал оценки этому обстоятельству.

Рассмотрев заявление общества и представленные документы, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу о наличии оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В ходе проверки инспекцией 18.09.2007 соблюдения требований законодательства о применении контрольно-кассовой техники в магазине, принадлежащем обществу, выявлен факт неприменения контрольно-кассовой машины продавцом общества Кушнир Г.А. при продаже сотруднику инспекции одной банки слабоалкогольного напитка стоимостью 16 рублей 60 копеек. Одновременно установлен также факт неприменения контрольно-кассовой машины тем же продавцом, являющимся также работником индивидуального предпринимателя Сельдерхановой О.М. при продаже сотруднику инспекции жевательной резинки. Согласно акту проверки от 18.09.2007 N 00077 приобретенный товар (жевательная резинка, стоимостью 16 рублей 50 копеек) возвращен продавцу, а уплаченные за него деньги возвращены проверяющему.

Постановлением инспекции от 09.10.2007 N 78 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40 000 рублей.

Жалоба общества на постановление инспекции оставлена без удовлетворения вышестоящим органом инспекции.

Не согласившись с названным постановлением инспекции и решением вышестоящего органа, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление общества, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности инспекцией события правонарушения, установив также нарушение порядка привлечения юридического лица к административной ответственности, выразившегося в составлении протокола об административном правонарушении без участия законного представителя общества.

Отменяя судебные акты и отказывая в удовлетворении заявленных требований общества, суд кассационной инстанции, признал выводы судов первой и апелляционной инстанций необоснованными и противоречащими материалам дела.

Вместе с тем, как установлено судами, должностным лицом инспекции осуществлена проверочная закупка товара в магазине, принадлежащем обществу.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако не определяют методов и порядка проведения таких проверок.

Между тем проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным законом.

Согласно статье 13 этого закона налоговые органы не наделены правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судом кассационной инстанции не учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08 о том, что проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, поскольку она допускается как оперативно-розыскное мероприятие лишь в случаях предусмотренных законом.

Учитывая изложенное коллегия судей считает, что принятое по настоящему делу постановление кассационной инстанции подлежит пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как нарушающее единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права.

Руководствуясь статьей 299, статьей 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд

 

определил:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А56-52210/2007 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.11.2008 по тому же делу.

2. Направить копии определения лицам, участвующим в деле, с приложением копии заявления.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзыв в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в срок до 10.05.2009.

 

Председательствующий судья

А.Е.БЕРЕЗИЙ

 

Судья

В.Н.АЛЕКСАНДРОВ

 

Судья

Е.И.АНДРЕЕВ