Определение Верховного Суда РФ от 29.04.2010 N 47-010-22

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 апреля 2010 г. N 47-010-22

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:

председательствующего Хинкина В.С.

судей Воронова А.В., Семенова Н.В.

при секретаре Прохоровой Е.А.

рассмотрела в судебном заседании от 29 апреля 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Ерастова А.В., кассационные жалобы осужденных Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И., адвокатов Манохина Ю.И., Дерябина А.В., Кирюшиной М.В., Самокутяевой С.В., Зинченко С.Г. на приговор Оренбургского областного суда от 30 декабря 2009 года, по которому

Баракпаев Б.Г., <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 4 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кулалинов А.Т., <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 4 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Куттумуратов К.Ж., <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 3 года;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 4 года.

Мухтаров К.С. <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 2 года;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 2 года;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 3 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Нестеров А.Э. <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 2 года.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кульмурзин К.С., <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 2 года.

Жоступаев А.И., <...>

осужден к лишению свободы:

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное с 2 на 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 322 ч. 2 УК РФ за преступление, совершенное 3 апреля 2009 года, на срок 1 год 6 месяцев;

- по ст. 188 ч. 1 УК РФ на срок 2 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Воронова А.В., объяснения осужденных Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. в обоснование кассационных жалоб, выступления адвокатов: Дерябина А.В. в защиту осужденного Жоступаева А.И., Чиглинцевой Л.А. в защиту осужденного Нестерова А.Э., Бабенко Д.А. в защиту осужденных Кулалинова А.Т., Баракпаева Б.Г., Кульмурзина К.С., Кирюшиной М.В. в защиту осужденного Куттумуратова К.Ж., Долматовой С.Д. в защиту осужденного Мухтарова К.С., мнение прокурора Самойлова И.В., поддержавшего кассационное представление и просившего об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, Судебная коллегия

установила:

Баракпаев Б.Г., Кулалинов А.Т., Куттумуратов К.Ж., Мухтаров К.С., Нестеров А.Э., Кульмурзин К.С., Жоступаев А.И. признаны виновными и осуждены за незаконные пересечения Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию и без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, совершенные группой лиц по предварительному сговору, а также за контрабанду - перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров, помимо таможенного контроля, сопряженное с недекларированием.

Преступления совершены 2-3 апреля 2009 года <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Баракпаев Б.Г., Куттумуратов К.Ж., Нестеров А.Э. вину не признали, Кулалинов А.Т., Кульмурзин К.С., Мухтаров К.С., Жоступаев А.И. А. вину признали частично.

В кассационном представлении и дополнениях к нему высказывается просьба об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением судом уголовного закона. Как считает государственный обвинитель, суд необоснованно переквалифицировал действия осужденных со ст. 188 ч. 4 УК РФ на ст. 188 ч. 1 УК РФ. Судом не учтены положения ст. 35 ч. 3 УК РФ, а также собранные по делу доказательства, подтверждающие факт совершения осужденными контрабанды в составе организованной группы. В преступной группе был организатор, использовались методы конспирации, группа отличалась устойчивостью, разделением ролей, имелись и другие признаки организованной группы, что неверно оценено судом. Такое решение суда повлекло назначение осужденным несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости. Кроме того, суд ошибочно назначил осужденным наказание на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, не принял во внимание то, что преступления, входящие в совокупность, относились к деяниям средней тяжести, в связи с чем при назначении окончательного наказания суду следовало руководствоваться ст. 69 ч. 2 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Баракпаев Б.Г. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела. Указывает, что его вина в незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации и контрабанде не доказана, этих преступлений он не совершал. Суд не принял во внимание его показания о том, что рулем автомобиля <...> "<...>" был другой человек. Приговор основан на предположениях, сомнения в его виновности судом не устранены. Показания сотрудников пограничной службы, которые якобы видели его за рулем автомобиля, заслуживали критической оценки и ничем не подтверждены. Судом не учтены его положительные характеристики, семейное положение, он не судим, имеет постоянное место жительства, трудоустроен.

В кассационной жалобе адвокат Манохин Ю.И. в защиту осужденного Баракпаева просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Баракпаева прекратить за его непричастностью к совершению преступлений. Приговор в отношении Баракпаева является необоснованным, постановлен с нарушениями уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Причастность Баракпаева к преступлениям, за совершение которых он осужден, в судебном заседании не установлена, показания осужденных по данному делу не являются доказательствами вины Баракпаева, недостоверны и показания свидетелей. Судом неправильно применен уголовный закон. Действия Баракпаева могли подпадать под административное правонарушение, но не содержали признаки состава преступления, предусмотренного ст. 322 ч. 2 УК РФ. Баракпаеву не предъявлялось обвинение в незаконном пересечении Государственной границы РФ без действительных документов, однако за это, в нарушение ст. 252 УПК РФ, он был осужден. Необоснован и вывод в приговоре о пересечении осужденными границы без надлежащего разрешения. Ошибочна также квалификация действий Баракпаева по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 322 ч. 2 УК РФ.

Осужденный Кулалинов А.Т. в кассационной жалобе указывает, что суд неправильно применил в отношении него ст. 69 ч. 3 УК РФ, так как он не совершал тяжкого или особо тяжкого преступлений. В данном случае подлежала применению ст. 69 ч. 2 УК РФ. Неправильное применение судом уголовного закона повлияло на наказание, которое несправедливо вследствие суровости. Суд не учел его активное способствование раскрытию преступления, другие смягчающие обстоятельства, данные о его личности. Просит о смягчении наказания с учетом ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденного Жоступаева А.И. выказывается просьба о смягчении назначенного ему наказания с применением ст. 73 УК РФ, которое является чрезмерно суровым. Суд не учел, что он частично признал свою вину, в содеянном раскаялся, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее к уголовной ответственности не привлекался.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвоката Дерябина А.В., поданных в защиту осужденных Кулалинова и Жоступаева, ставится вопрос об изменении приговора в отношении Кулалинова и Жоступаева. По мнению адвоката, Кулалинов и Жоступаев необоснованно осуждены по ст. 322 ч. 2 УК РФ. Приводя подробный анализ законодательства и судебной практики, адвокат считает, что в действиях Кулалинова и Жоступаева содержались признаки административного правонарушения и отсутствовал состав данного преступления. Поэтому приговор в части осуждения Кулалинова и Жоступаева по ст. 322 ч. 2 УК РФ подлежит отмене, дело прекращению за отсутствием состава преступления. Кроме того, Кулалинов и Жоступаев совершили единое продолжаемое правонарушение, в связи с чем осуждение их по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 322 УК РФ, неправильно. При назначении наказания Кулалинову и Жоступаеву суд не учел положительные данные об их личностях, наличие на иждивении у Кулалинова двоих малолетних детей, а у Жоступаева - одного малолетнего ребенка. При этом адвокат просит о снижении каждому размера наказания и применении условного осуждения.

Осужденный Мухратов К.С. в кассационной жалобе указывает на несправедливость приговора вследствие чрезмерной суровости наказания. Судом не учтено, что он признал вину, раскаялся в содеянном, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Просит снизить срок назначенного наказания и применить ст. 73 УК РФ.

Адвокат Самокутяева С.В. в кассационной жалобе в защиту осужденного Мухтарова К.С. утверждает о неправильном применении судом уголовного закона и несправедливости приговора ввиду чрезмерной суровости наказания, назначенного ее подзащитному. Осуждение Мухтарова по ст. 322 ч. 2 УК РФ ошибочно. На момент задержания у него имелся паспорт гражданина Российской Федерации, что, согласно действующему законодательству, давало ему право на пересечение Российско-<...> границы. Мухтаров допустил лишь нарушение правил пересечения границы, то есть совершил административное правонарушение. Судом не учтена роль Мухтарова в содеянном, положительные данные о его личности, он один воспитывает сына, ранее не судим, имеет постоянное место жительства. В связи с этим адвокат просит об изменении приговора и применении к Мухтарову условного осуждения.

Осужденный Кульмурзин К.С. в кассационной жалобе просит об изменении приговора, смягчении назначенного ему наказания с учетом ст. ст. 64 и 73 УК РФ. По мнению осужденного, при назначении наказания суд неправильно применил в отношении него ст. 69 ч. 3 УК РФ, хотя должен был руководствоваться ст. 69 ч. 2 УК РФ. Это повлияло на наказание, при назначении которого судом не приняты во внимание фактические обстоятельства дела, данные о его личности, активное способствование им раскрытию преступления.

Об этом же в защиту Кульмурзина просит в кассационной жалобе и адвокат Самокутяева С.В. Судом, как считает адвокат, не учтена незначительная роль Кульмурзина в содеянном, который оказался среди осужденных случайно. Он не совершал каких-либо действий, направленных на воспрепятствование действиям сотрудников правоохранительных органов. После задержания дал подробные и правдивые пояснения, которые подтвердил в суде. Кульмурзин не судим, характеризуется исключительно положительно, имеет постоянное место работы, стремится получить второе высшее образование.

В кассационной жалобе осужденного Нестерова А.Э. ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. Осужденный указывает, что за незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации и контрабанду он осужден необоснованно. Границу он не пересекал, в приграничной зоне не задерживался, имел при себе паспорт гражданина Российской Федерации, контрабанду не перевозил. Суд не учел показаний свидетелей Е. и Е. о наличии у него алиби.

Адвокат Зинченко С.Г. в кассационной жалобе, поданной в защиту осужденных Нестерова и Куттумуратова, просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. Не приводя далее каких-либо доводов, указывает, что вина Нестерова и Куттумуратова не доказана, их действия квалифицированы неверно, наказание назначено чрезмерно строгое.

В кассационной жалобе, поданной в защиту осужденного Куттумуратова адвокатом Кирюшиной М.В., высказывается просьба об отмене приговора и прекращении уголовного дела в отношении подзащитного. По мнению адвоката, приговор является незаконным и необоснованным. Суд необоснованно отверг версию Куттумуратова о его непричастности к преступлениям и наличии у него алиби. Показания сотрудников пограничной службы недостоверны, контрабандный груз у Куттумуратова не изымался, судом не учтены показания свидетелей Е. и Е.

В возражениях на кассационное представление адвокаты Самокутяева С.В. и Дерябин А.В. просят оставить его без удовлетворения в части выводов по вопросам квалификации действий своих подзащитных и справедливости назначенного им наказания.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, Судебная коллегия находит следующее.

Вывод о доказанности вины Баракпаева, Кулалинова, Куттумуратова, Мухтарова, Нестерова, Кульмурзина и Жоступаева в содеянном сделан судом в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств и соблюдения требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности сторон.

Вопреки утверждениям осужденного Баракпаева и адвоката Манохина в жалобах, выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не содержат каких-либо предположений, в том числе относительно конкретных действий Баракпаева, на которые ссылается он и его защитник.

Доводы жалоб осужденных Баракпаева, Нестерова, адвокатов Манохина, Зинченко и Кирюшиной о том, что Баракпаев, Нестеров и Куттумуратов не совершали незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации и контрабанду, проверены судом и обоснованно отвергнуты.

В приговоре детально изложены обстоятельства и приведены доказательства по всем преступным действиям, совершенным Баракпаевым, Нестеровым и Куттумуратовым в соучастии с другими осужденными по делу, установлена и доказана роль каждого из участников преступлений.

Как установлено судом, 2 апреля 2009 года Баракпаев, Кулалинов, Куттумуратов, Мухтаров, Нестеров, Кульмурзин и Жоступаев договорились о поездке в <...> и последующем возвращении обратно - в Российскую Федерацию с целью приобретения и перемещения через границу товаров народного потребления, помимо таможенного контроля. В этом также участвовали и не установленные следствием лица.

В тот же день в вечернее время они, действуя по заранее разработанному плану, на шести автомобилях "<...>" различных модификаций, два из которых были оборудованы устройствами для хранения и выброса металлических шипов, используя приборы ночного видения и радиостанции, настроенные на единую частоту, выехали колонной по полевым дорогам и в объезд установленных пунктов пропуска к Государственной границе Российской Федерации с <...>, где в районе <...> в ночь на 3 апреля 2009 года незаконно пересекли границу.

На территории <...> Баракпаев, Кулалинов, Куттумуратов, Мухтаров, Нестеров, Кульмурзин и Жоступаев в неустановленном месте загрузили в автомобили тюки и коробки с товарами народного потребления на общую сумму <...> рублей и днем 3 апреля 2009 года, следуя аналогичным порядком, в том же месте незаконно пересекли границу, ввезя в Российскую Федерацию контрабандный товар.

Во время передвижения по территории Российской Федерации Кулалинов, Куттумуратов, Мухтаров, Нестеров, Кульмурзин и Жоступаев были задержаны пограничниками, Баракпаеву удалось скрыться от преследования, но в последующем он также был задержан.

Доказательствами вины осужденных являются показания в судебном заседании сотрудников пограничного управления ФСБ РФ Р. Д., Б. С., Д., П. В., Л., М. М. К., начальника группы дознания пограничного управления Р., сотрудника ФСБ РФ Н. оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ показания сотрудников пограничного управления ФСБ РФ Х., С., Д., П., П., О.

Из показаний перечисленных свидетелей, участвовавших в преследовании и задержании осужденных, следует, около 15 часов 3 апреля 2009 года пограничный наряд увидел, как в районе <...> шесть автомобилей, двигавшихся с территории <...>, пересекли Государственную границу Российской Федерации. Автомобили ехали в составе колонны на незначительном расстоянии друг от друга и на большой скорости, границу пересекли в одном месте по шпале, которую бросили на дно рва двое лиц из первого автомобиля колонны. При этом четыре автомобиля в ходе преследования были остановлены, а находящиеся в них осужденные Кулалинов, Куттумуратов, Мухтаров, Нестеров, Кульмурзин и Жоступаев, за исключением Баракпаева, которому удалось скрыться, задержаны. В трех автомобилях обнаружены товары народного потребления в тюках и коробках, четвертый автомобиль, на котором ехали Нестеров и Куттумуратов, был без груза, но при осмотре территории по пути его движения обнаружены коробки и тюки с аналогичными товарами.

Данные показания согласуются с протоколами осмотра места происшествия, согласно которым в трех автомобилях, остановленных 3 апреля 2009 года на территории Российской Федерации после пересечения границы, обнаружены товары народного потребления. Участвовавшие в осмотрах этих автомобилей и прилегающей местности Жоступаев, Мухтаров и Кульмурзин, подтвердили правильность результатов проведенных следственных действий, указали маршрут движения колонны автомобилей и место пересечения государственной границы при перемещении контрабанды. Следы колес от четвертого автомобиля (государственный регистрационный знак <...>) привели к месту, где обнаружены коробки и тюки с товарами народного потребления. Нестеров, участвовавший в проведении осмотра указанного автомобиля и прилегающей местности, подтвердил результаты следственного действия. В автомобилях имелись радиостанции "<...>", настроенные на единую частоту, радиоантенны. Обнаружены также приборы ночного видения, металлические шипы, фары со светомаскировочным устройством.

Показания вышеуказанных свидетелей и объективность результатов осмотра автомобилей и местности, подтвердили в судебном заседании понятые Т. и Т.

Согласно записям в памяти телефонов и детализации телефонных соединений, все осужденные знакомы, перезванивались между собой, а также с лицами, проживающими в <...>. В частности, между Баракпаевым, Мухтаровым, Кулалиновым, Куттумуратовым в период с 1 марта по 3 апреля 2009 года производись неоднократные входящие и исходящие соединения мобильных номеров, находившихся в распоряжении указанных лиц.

Стоимость товаров, изъятых у осужденных, подтверждена заключением эксперта, выводы которого соответствуют законодательству в области оценочной деятельности, а порядок проведения экспертизы уголовно-процессуальному закону.

Вина осужденных подтверждалась также показаниями свидетелей Н., Н., Т., других свидетелей, протоколами осмотра предметов и иных следственных действий, письменными доказательствами, другими фактическими данными.

Все эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, совпадают в деталях и не содержат существенных противоречий, в связи с чем они правильно признаны судом допустимыми, достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Их совокупность была достаточна для признания вины осужденных.

Что касается позиции самих осужденных в деле, то Кулалинов, Кульмурзин, Мухтаров и Жоступаев на предварительном следствии и в судебном заседании, признавая свою вину частично, не отрицали факта пересечения каждым из них Государственной границы Российской Федерации и перемещения контрабандного груза при обстоятельствах, изложенных в приговоре, и участия в этом других осужденных.

Показания Кулалинова, Кульмурзина, Мухтарова и Жоступаева в той части, в которой они по всем существенным обстоятельствам совпадали с совокупностью других доказательств вины указанных осужденных, правильно положены судом в основу своих выводов.

К показаниям же Баракпаева, Нестерова и Куттумуратова об их непричастности к незаконному пересечению Государственной границы Российской Федерации и контрабанде, на которых осужденные и адвокаты настаивают и в кассационных жалобах, суд обоснованно отнесся критически, отвергнув их, поскольку они опровергались материалами дела, исследованными в судебном заседании и самой картиной фактически содеянного ими.

Заявления Баракпаева о его непричастности к совершенным преступлениям опровергались, в частности, показаниями свидетелей К., М. М., Л., пояснивших суду, что за рулем одного из преследуемых автомобилей, оторвавшегося от преследования, они видели Баракпаева, которого знали. Свидетели не только узнали Баракпаева, но и подробно описали автомобиль, на котором тот передвигался.

Свидетель Л. также показал, что в ходе преследования он произвел несколько выстрелов в левое переднее крыло и колесо автомобиля, которым управлял Баракпаев, что нашло подтверждение в результатах осмотра данного автомобиля, на котором в последующем был задержан Баракпаев, и в выводах судебно-баллистической экспертизы о наличии в левом переднем крыле автомобиля повреждения от попадания пули.

Поскольку показания свидетелей К., М. М., Л., совпадали в деталях с совокупностью других доказательств и не вызывали сомнений в объективном отражении ими произошедших событий, суд, вопреки мнению Баракпаева и его защитника, обоснованно сослался на них в приговоре, а также отверг заявление Баракпаева об оговоре его со стороны данных свидетелей у которых, как видно из материалов дела, никаких оснований и поводов для этого не имелось.

Проверялись судом и заявления осужденных Нестерова и Куттумуратова о том, что на их непричастность к совершению незаконного пересечения границы и контрабанды указывают показания свидетелей Е. и Е. заявлявших о наличии у них алиби.

Эти доводы после их тщательного исследования в судебном заседании суд нашел несостоятельными. Такая оценка в приговоре является правильной. Новых доводов в подтверждение алиби Нестерова и Куттумуратова кассационные жалобы не содержат.

Проверены в судебном заседании также и другие версии в защиту осужденных, в том числе о применении к Нестерову недозволенных методов ведения следствия, а также о случайном нахождении Кульмурзина среди остальных осужденных, о чем безосновательно заявляется в жалобе адвоката Самокутяевой С.В.

Данные версии объективно проанализированы и обоснованно отвергнуты судом. Мотивы, по которым суд пришел к таким выводам, изложены в приговоре. Они соответствуют материалам дела и являются убедительными.

Оценив материалы дела в их совокупности и взаимосвязи между собой, суд первой инстанции, вопреки доводам ряда жалоб, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденных в совершении незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации группой лиц по предварительному сговору и контрабанды.

Доводы жалоб о наличии в действиях осужденных, выразившихся в незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации, состава административного правонарушения объективно оценены судом в приговоре и обоснованно признаны несостоятельными.

Суд правильно исходил из того, что умысел осужденных был направлен на посягательство в отношении установленного порядка пересечения Государственной границы Российской Федерации, обеспечивающего необходимые условия для осуществления пограничного, таможенного и других видов контроля в интересах обеспечения государственных интересов. Согласно материалам дела, осужденные пересекали границу, минуя пограничный контроль, в неустановленном месте и с очевидным для них осознанием того, что это совершается без разрешения, полученного в установленном порядке, а Куттумуратовым, Кульмурзиным и Жоступаевым - также и без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации. Все это указывает на совершение ими незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации, что предусмотрено ст. 322 УК РФ.

При этом осуждение Баракпаева, Кулалинова, Мухтарова, Нестерова по ст. 322 ч. 2 УК РФ за совершение незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации является неправильным и подлежит исключению, поскольку этот квалифицирующий признак не вменялся им в вину органами следствия.

Действия осужденных по переходу на территорию <...> и по последующему возвращению на территорию Российской Федерации органами предварительного следствия и судом расценены как два самостоятельных преступления, каждое из которых отдельно квалифицировано по ст. 322 ч. 2 УК РФ.

Однако при этом не учтено, что, как следует из установленных обстоятельств дела, Баракпаев, Кулалинов, Куттумуратов, Мухтаров, Нестеров, Кульмурзин, Жоступаев действовали с единым умыслом и совершили одно продолжаемое преступление, о чем свидетельствуют кратковременность их пребывания на территории <...>, единое место и одна цель, маршрут и способ незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации как при переходе на территорию <...>, так и при возвращении на территорию Российской Федерации.

Поэтому все действия осужденных необходимо квалифицировать по одной ст. 322 ч. 2 УК РФ, как незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации без надлежащего разрешения, полученного в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а действия Куттумуратова, Кульмурзина, Жоступаева - также и без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, подлежит исключению осуждение всех осужденных по ст. 188 ч. 1 УК РФ за совершение контрабанды, сопряженной с недекларированием, поскольку действия по перемещению предмета контрабанды они совершили помимо таможенного контроля. Недекларирование же при контрабанде, по смыслу ст. 188 ч. 1 УК РФ, предполагает совершение соответствующих умышленных действий при прохождении таможенного контроля, чего со стороны осужденных не имело место.

Вместе с тем Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о необоснованном исключении из приговора указания о совершении осужденными контрабанды в составе организованной группы и переквалификации их действий в этой части со ст. 188 ч. 4 УК РФ на ст. 188 ч. 1 УК РФ, а также о назначении им чрезмерно мягкого наказания.

Согласно ст. 35 ч. 3 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Исследовав представленные органами следствия доказательства, в том числе и те, что указаны в кассационном представлении, суд обоснованно признал, что выводы следствия о наличии организованной группы основаны на предположениях и не имеется достаточных доказательств, на основании которых можно сделать бесспорный вывод о совершении осужденными преступления организованной группой.

В то же время, как обоснованно указано в кассационном представлении и ряде жалоб, при назначении наказания осужденным по совокупности преступлений, суд первой инстанции, исходя из категории преступлений, входящих в совокупность, должен был руководствоваться ст. 69 ч. 2 УК РФ, а не ст. 69 ч. 3 УК РФ, как это было ошибочно сделано.

С учетом изложенного приговор суда подлежит изменению.

Вносимые в приговор изменения относительно ст. ст. 322 ч. 2 и 188 ч. 1 УК РФ не влияют на характер и степень общественной опасности содеянного осужденными и не влекут снижения размера наказания по данным статьям. Однако Судебная коллегия находит возможным смягчить назначенное осужденным наказание по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ.

Учитывая более активную роль Баракпаева, Кулалинова и Куттумуратова в совершении преступлений и конкретные обстоятельства дела, Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно назначено им наказание в виде реального лишения свободы. Вывод об этом надлежаще мотивирован в приговоре.

При этом для отбывания лишения свободы осужденным Баракпаеву, Кулалинову, Куттумуратову назначается колония-поселение, что предусмотрено ст. 58 ч. 1 п. "а" УК РФ для лиц, осужденных к лишению свободы за совершение преступлений средней тяжести. Оснований для отбывания ими наказания в исправительной колонии общего режима Судебная коллегия не усматривает.

Что касается осужденных Мухтарова, Нестерова, Кульмурзина, Жоступаева, то с учетом их менее значимой роли в совершении преступлений и наличия смягчающих обстоятельств, которые приведены в приговоре, Судебная коллегия признает возможным применить к ним положения ст. 73 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судьба вещественных доказательств разрешена правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

Приговор Оренбургского областного суда от 30 декабря 2009 года в отношении Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Куттумуратова К.Ж. Мухтарова К.С. Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С. Жоступаева А.И. изменить.

Исключить осуждение Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Куттумуратова К.Ж., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. по ст. 188 ч. 1 УК РФ за совершение контрабанды, сопряженной с недекларированием, и осуждение Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э. по ст. 322 ч. 2 УК РФ за совершение незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации без действительных документов на право въезда в Российскую Федерацию или выезда из Российской Федерации.

Действия Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Куттумуратова К.Ж., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. в части незаконного пересечения Государственной границы Российской Федерации, совершенные с 2 на 3 апреля 2009 года и 3 апреля 2009 года и квалифицированные по ст. ст. 322 ч. 2, 322 ч. 2 УК РФ, квалифицировать по ст. 322 ч. 2 УК РФ, по которой назначить лишение свободы на сроки: Баракпаеву Б.Г. - 3 (три) года; Кулалинову А.Т. - 3 (три) года; Куттумуратову К.Ж. - 3 (три) года; Мухтарову К.С. - 2 (два) года; Нестерову А.Э. - 1 (один) год 6 (шесть) месяцев; Кульмурзину К.С. - 1 (один) год 6 (шесть) месяцев; Жоступаеву А.И. - 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 322 ч. 2, 188 ч. 1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить лишение свободы на сроки: Баракпаеву Б.Г. - 6 (шесть) лет в колонии-поселении; Кулалинову А.Т. - 5 (пять) лет в колонии-поселении; Куттумуратову К.Ж. - 5 (пять) лет в колонии-поселении; Мухтарову К.С. - 4 (четыре) года; Нестерову А.Э. - 3 (три) года; Кульмурзину К.С. - 3 (три) года; Жоступаеву А.И. - 3 (три) года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Мухтарову К.С., Нестерову А.Э., Кульмурзину К.С., Жоступаеву А.И. наказание считать условным с испытательным сроком в 2 года каждому. Возложить на осужденных Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных.

Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. из-под стражи освободить.

В остальном приговор в отношении Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Куттумуратова К.Ж., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Ерастова А.В., кассационные жалобы осужденных Баракпаева Б.Г., Кулалинова А.Т., Мухтарова К.С., Нестерова А.Э., Кульмурзина К.С., Жоступаева А.И., адвокатов Манохина Ю.И., Дерябина А.В., Кирюшиной М.В., Самокутяевой С.В., Зинченко С.Г. - без удовлетворения.