ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 30 июня 2011 г. N 7905/09

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Александрова В.Н., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявления Федеральной антимонопольной службы от 30.12.2010 о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.12.2010 по делу N А40-40222/08-153-445 Арбитражного суда города Москвы и от 03.03.2011 о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.01.2011 по тому же делу,

 

установила:

 

Управление лесного хозяйства по Московской области и городу Москва (далее - Мослесхоз) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольная служба) от 16.06.2008 по делу N 1 17/33-08.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены закрытые акционерные общества "НЦ Перспектива", "Октопус", "Стрела", общества с ограниченной ответственностью "Авиационно-спортивный клуб "ЭКА", "Аронсо", "Бизнес гарант", "Бор-Инвест", "Василиса", "Виктория", "Военспецлесхоз", "Воронцовка-15", "Вудс", "Гайд Парк", "ГрадоМир", "Диамандсервис", "Жемчужина", "Заря", "Интур-Капитал", "Капитал-Альянс", "Корес Строй", "Лагуна", "Лесное", "ЛесРесурс", "ЛигалИнвест", "Офис-Сервис", "Патер", "ПроИнвестКапитал", "Просторы", "Рада", "Риэлти Кипер", "Серебряные ключи", "Синтез", "Спортивный клуб "ДИНАМО", "Столица-Инвест", "Стройснаб-3", "ТИБР", "Усадьба", "Центр Аренды", "Эко-Гарант", граждане Бугаева Л.А., Ващенко С.А., Галустян В.А., Греков Ю.Н., Дзюба О.В., Игнатов В.М., Родионенко В.А., Русак А.Д., Сухарев А.С., Ушаков В.Н.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2008 заявленное Мослесхозом требование удовлетворено, решение и предписание ФАС России от 16.06.2008 по делу N 1 17/33-08 признаны недействительными.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008 решение суда первой инстанции изменено в части распределения расходов по уплате государственной пошлины, в остальном оставлено без изменения.

На стадии кассационного производства в дело вступил прокурор города Москвы в порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях обеспечения законности.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 30.04.2009 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, в удовлетворении требования Мослесхоза отказал.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.12.2010 заявление общества "ПроИнвестКапитал" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления названного суда от 30.04.2009 удовлетворено, указанное постановление отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.01.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

В заявлениях от 30.12.2010 и от 03.03.2011, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре решения суда первой инстанции, постановления суда апелляционной инстанции, постановлений суда кассационной инстанции от 21.12.2010 и от 24.01.2011 ФАС России просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм права.

Рассмотрев заявления ФАС России, изучив материалы дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в связи со следующим.

ФАС России по результатам рассмотрения заявлений общества "Управляющая компания "Офис-сервис", Игнатова В.М., Ващенко С.А. и проведенного контрольного мероприятия возбуждено дело N 1 17/33-08 о нарушении Мослесхозом антимонопольного законодательства.

Антимонопольная служба выявила ограничение Мослесхозом доступа к торгам, выразившееся в установлении необоснованно короткого периода времени на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах); не указании в извещениях о предварительной записи на проход в здание Мослесхоза для подачи заявок; запрете для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи; нарушении открытой формы торгов; не принятии заявок через канцелярию; не оформлении пропусков для прохода в здание Мослесхоза по заявкам, направленным телеграммами.

Решением ФАС России от 16.06.2008 по делу N 1 17/33-08 Мослесхоз признан нарушившим часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части необоснованного ограничения доступа потенциальных участников к участию в лесных аукционах по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, назначенных на 19 и 20 декабря 2007 года. Предписанием ФАС России от 16.06.2008 по данному делу Мослесхоз обязан при проведении лесных аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в собственности, не совершать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции, в том числе: в извещениях о проведении аукционов, в аукционной документации предусматривать порядок подачи заявок на участие в лесных аукционах с учетом имеющегося в занимаемом здании пропускного режима; устанавливать срок подачи заявок на участие в лесных аукционах, обеспечивающий возможность подачи таких заявок всеми лицами, желающими принять участие в лесных аукционах, но не менее 14 рабочих дней; а также в извещениях о проведении аукционов, в аукционной документации предусматривать возможность подачи заявок на участие в лесных аукционах, в том числе, путем направления по почте.

Данные ненормативные акты антимонопольной службы обжалованы в суд.

Признавая недействительными оспариваемые решение и предписание ФАС России от 16.06.2008 по делу N 1 17/33-08, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности создания Мослесхозом препятствий к подаче заявок на аукционы и необоснованного ограничения доступа к участию в аукционах, то есть нарушений части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Судами принято во внимание, что вступившими в законную силу судебными актами по иным делам заявителям отказано в признании незаконными действий Мослесхоза.

При этом, учитывая выводы, содержащиеся в мотивировочной части вступившего в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437, суды признали доказанным нарушение прав общества "ЛесРесурс", которое в результате совокупности совершенных Мослесхозом фактических действий по ограничению допуска потенциальных участников аукциона в здание, где проводилась регистрация участников и прием заявок, было лишено возможности подать в установленные сроки заявку на участие в аукционе.

Вместе с тем суды указали, что такие нарушения, совершенные в отношении одного из потенциальных участников аукциона, не могут являться основанием для признания действий Мослесхоза необоснованным ограничением доступа к участию в лесных аукционах.

Суд кассационной инстанции, согласившись с выводами решения ФАС России от 16.06.2008, постановлением от 30.04.2009 отменил указанные судебные акты и отказал Мослесхозу в признании недействительными оспариваемых актов ФАС России со ссылкой на неправильное применение норм материального права, а именно части 2 статьи 1, части 1 статьи 3, пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации и статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437 нарушения, допущенные Мослесхозом в отношении одного потенциального участника торгов - общества "ЛесРесурс" - являются основанием для признания действий организатора аукциона необоснованным ограничением доступа к участию в лесных аукционах.

Общество "ПроИнвестКапитал", ссылаясь на пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам и отмену решения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437, обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления названного суда от 30.04.2009.

Определением суда кассационной инстанции от 10.08.2010 в удовлетворении заявления общества "ПроИнвестКапитал" отказано, однако данное определение отменено определением суда кассационной инстанции от 25.10.2010 как принятое в отсутствие достоверных сведений об извещении ряда третьих лиц о времени и месте судебного заседания.

Заявление общества "ПроИнвестКапитал", рассмотренное повторно в ином составе судей, удовлетворено и постановление кассационного суда от 30.04.2009 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам 21.12.2010 со ссылкой на пункт 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - постановление Пленума N 17).

В результате нового рассмотрения кассационной жалобы ФАС России постановлением суда кассационной инстанции от 24.01.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

Между тем, суд кассационной инстанции при вынесении постановлений от 21.12.2010 и от 24.01.2011 не учел следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции на момент вынесения постановления от 21.12.2010) основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам является отмена судебного акта арбитражного суда по другому делу, послужившего основанием для принятия судебного акта по данному делу.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 7 постановления Пленума N 17, судебный акт может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с отменой судебного акта арбитражного суда (пункт 4 статьи 311 АПК РФ) только в том случае, если отмененный акт действительно послужил основанием для принятия судебного акта арбитражного суда по данному делу.

Суды первой и апелляционной инстанции указали, что нарушения, совершенные в отношении одного из потенциальных участников аукциона, не могут являться основанием для признания действий Мослесхоза необоснованным ограничением доступа к участию в лесных аукционах.

Правомерно не соглашаясь с данным выводом, суд кассационной инстанции в постановлении от 30.04.2009 указал, что не предусмотренное законом ограничение доступа к участию в торгах является нарушением части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции независимо от количества лиц, подвергнутых такому ограничению, а доказанное ограничение такого рода в отношении хотя бы одного лица - безусловным основанием для признания действий организатора аукциона нарушающими указанную норму.

Ссылка на нарушения, установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437, была сделана применительно к данному выводу и без применения части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, содержащееся в постановлении от 21.12.2010 утверждение о том, что отмененное решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437 по заявлению общества "ЛесРесурс", желавшего принять участие в аукционе, действительно послужило основанием для принятия постановления суда кассационной инстанции от 30.04.2009, является несостоятельным.

Суды первой и апелляционной инстанций по настоящему делу ссылались на судебные акты по другим делам, которыми ряду лиц, в том числе обществу "ЛесРесурс", было отказано в признании незаконными действий Мослесхоза, отмечая при этом установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437 нарушения прав названного общества действиями организатора торгов.

Вывод суда в одном деле о недоказанности либо отсутствии нарушений прав конкретного лица в действиях организатора торгов не может препятствовать признанию незаконными этих действий в другом деле, тем более с участием иных лиц. Обратное означало бы нарушение прав последних на состязательный процесс и судебную защиту. Кроме того, данные ссылки сделаны не в предусмотренном частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 30.04.2009 пришел к правомерному выводу о том, что данные действия организатора торгов привели к не предусмотренному законодательством ограничению конкуренции при проведении аукционов, следовательно, совершены в нарушение антимонопольного законодательства (части 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

При этом суд кассационной инстанции при вынесении постановления от 21.12.2010 безосновательно не принял во внимание, что общество "ЛесРесурс" в заявлении о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437 по вновь открывшимся обстоятельствам указало целью пересмотра удовлетворение своего заявления о признании незаконными действий Мослесхоза, а основанием (вновь открывшимся обстоятельством) - постановление суда кассационной инстанции от 30.04.2009 по делу N А40-40222/08-153-445 (по данному делу).

Однако после отмены Арбитражным судом города Москвы по вновь открывшимся обстоятельствам названного решения общество "ЛесРесурс" заявило об отказе от заявленных требований в связи с потерей интереса к делу. Отказ судом принят, производство по делу N А40-67406/07-106-437 прекращено.

Вместе с тем отказ отдельно взятого потенциального участника торгов от судебной защиты в связи с потерей интереса к делу не прекращает существования выявленных ФАС России нарушений статьи 17 Закона о защите конкуренции, тем более после проверки законности названных актов судами.

При таких обстоятельствах отмена решения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437 без вынесения нового судебного акта вследствие отказа общества "ЛесРесурс" от судебной защиты своих прав не имеет правового значения, приданного ей судом кассационной инстанции в постановлении от 21.12.2010.

Кроме того, учитывая, что постановление суда кассационной инстанции от 30.04.2009 по данному делу (N А40-40222/08-153-445) послужило основанием для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2008 по делу N А40-67406/07-106-437, коллегия полагает, что состоявшаяся в результате пересмотра отмена названного решения суда не может в свою очередь явиться основанием для пересмотра этого же постановления кассационного суда (от 30.04.2009 по делу N А40-40222/08-153-445).

С учетом совокупности указанных обстоятельств постановление суда кассационной инстанции от 21.12.2010 принято с неправильным применением пункта 4 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После отмены постановления от 30.04.2009 суд кассационной инстанции отклонил ходатайство ФАС России о приостановлении производства по делу, не приняв во внимание разъяснения, содержащиеся в пункте 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам", и определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 о принятии к производству заявления ФАС России о пересмотре в порядке надзора постановления суда кассационной инстанции от 21.12.2010 по настоящему делу, и постановлением от 24.01.2011 отказал в удовлетворении кассационной жалобы ФАС России.

Постановление суда кассационной инстанции от 24.01.2011 также вынесено с нарушением норм процессуального права и, наряду с судебными актами первой и апелляционной инстанций, - с нарушением норм материального права.

После вынесения постановления суда кассационной инстанции от 21.12.2010 произведена замена одного из судей коллегии. Согласно части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала. Между тем в постановлении суда кассационной инстанции от 24.01.2011 не отражено соблюдение требования указанной нормы.

В постановлении суда кассационной инстанции от 21.12.2010 не учтено, что материалами настоящего дела, в том числе содержанием вступивших в законную силу судебных актов по другим делам, подтверждаются выявленные ФАС России и установленные судами факты совершения Мослесхозом таких действий, как установление необоснованно короткого периода времени на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах); отсутствие в извещениях указания о предварительной записи на проход в здание Мослесхоза для подачи заявок; запрет для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи; отказ от принятия заявок через канцелярию и в оформлении пропусков для прохода в здание Мослесхоза по ходатайствам, направленным телеграммами, что по сути является нарушением требований к организации и порядку проведения открытых аукционов.

При этом в письменных пояснениях руководителя Мослесхоза в Федеральное агентство лесного хозяйства и в Симоновскую межрайонную прокуратуру города Москвы признается факт формирования по предварительной записи списков лиц, подлежащих допуску к месту подачи заявок, утверждается о недопустимости подачи заявок посредством почтовой связи, а также констатируется, что в установленный временной период заявки были приняты не у всех лиц, желающих их подать.

Из материалов дела также следует, что, несмотря на полученные Мослесхозом телеграммы ряда лиц с просьбой включить их представителей в списки на проход к месту подачи заявок, этого сделано не было. Также заявки не были приняты у нотариусов, выполняющих соответствующие поручения лиц, желающих принять участие в лесных аукционах. При этом о наличии в здании пропускного режима и необходимости предварительной записи для прохода к месту подачи заявок в извещениях о проведении аукционов не сообщалось.

Данные обстоятельства отражены в оспариваемом решении ФАС России, установлены судами и подтверждаются документами в деле.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Частью 2 названной статьи в случае, если организаторами или заказчиками торгов являются, в частности, федеральные органы исполнительной власти, запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов, в данном случае, наибольшей цены за реализуемое право, в связи с чем не предусмотренное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников, а также, в рассматриваемом деле, публичные интересы.

Таким образом, оспариваемые судебные акты вынесены с неправильным применением норм статьи 17 Закона о защите конкуренции, статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, постановление суда кассационной инстанции от 24.01.2011 вынесено без учета вступивших в законную силу судебных актов по делам N А41-16606/09, А41-16620/09 Арбитражного суда Московской области, которыми спорные действия Мослесхоза установлены и оценены как нарушающие положения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах коллегия судей полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктами 1, 3 части 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону, нарушающие единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права, а также публичные интересы.

Учитывая изложенное и руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

 

определила:

 

передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-40222/08-153-445 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2008, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2008, постановлений Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.12.2010 и от 24.01.2011.

Направить копии определения и заявлений лицам, участвующим в деле.

Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 29.07.2011.

 

Председательствующий судья

О.Ю.ГВОЗДИЛИНА

 

Судья

В.Н.АЛЕКСАНДРОВ

 

Судья

М.Ф.ЮХНЕЙ