ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 мая 2011 г. N 2396/11

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Гвоздилиной О.Ю., судей Чистякова А.И., Юхнея М.Ф., рассмотрев в судебном заседании заявления открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" и Федеральной антимонопольной службы о пересмотре в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.01.2011 по делу N А40-3957/10-122-55 Арбитражного суда города Москвы,

 

установила:

 

Открытое акционерное общество "ВолгаТелеком" (г. Нижний Новгород; далее - ОАО "Волгателеком") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 23.10.2009 по делу N 1 10/161-09 о нарушении обществом пунктов 3, 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вымпел-Коммуникации" (г. Москва; далее - ОАО "Вымпелком").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 19.01.2011 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменил, заявленное требование удовлетворил.

В заявлениях, поданных в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре постановления суда кассационной инстанции в порядке надзора ФАС России и ОАО "Вымпелком" просят его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм права.

Рассмотрев заявления ФАС России и ОАО "Вымпелком", представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Между ОАО "Вымпелком", являющимся оператором местной, подвижной радиотелефонной, внутризоновой телефонной связи на территории Саратовской, Ульяновской, Оренбургской, Пензенской областей, Республики Чувашия, а также оператором междугородней и международной телефонной связи, и ОАО "Волгателеком", занимающим существенное положение в сети связи общего пользования и являющимся оператором местной и внутризоновой телефонной связи на территории названных субъектов Российской Федерации, заключены договоры присоединения и взаимодействия сетей электросвязи на местном уровне: от 22.11.2007 N 2268, от 27.11.2007 N 985, от 26.11.2007 N 06-03/2007-57, от 12.11.2007 N 113-2007, от 22.10.2007 N 13302 (далее - договоры о присоединении сетей электросвязи на местном уровне).

Пунктом 4.1.7 договоров о присоединении сетей электросвязи на местном уровне ОАО "Волгателеком" обязуется обеспечивать пропуск трафика, исходящего от абонентов сети ОАО "Вымпелком", от точки присоединения на сеть ОАО "Волгателеком", в соответствии с пунктом 5 Приложения N 2 "Технические условия присоединения".

Определенный в приложении к договорам диапазон нумерации абонентов сети ОАО "Вымпелком" относится к местной сети связи названного общества.

ОАО "Вымпелком" сообщило ОАО "Волгателеком" о введении собственной сети внутризоновой фиксированной телефонной связи и возникшей в связи с этим необходимости внесения изменений в договоры о присоединении сетей электросвязи на местном уровне для обеспечения возможности пропуска трафика сети ОАО "Вымпелком" других географических зон нумерации через точки присоединения местных сетей ОАО "Волгателеком".

ОАО "Вымпелком" также обратилось к ОАО "Волгателеком" с просьбой заключить договоры присоединения сетей зоновой телефонной связи ОАО "Вымпелком" к сетям местной телефонной связи ОАО "Волгателеком".

Поскольку ОАО "Волгателеком" отклонило все указанные предложения ОАО "Вымпелком", последнее обратилось с жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 19.10.2009 ОАО "Волгателеком" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при совершении действий по отказу от внесения в договоры о присоединении сетей электросвязи на местном уровне изменений, касающихся снятия ограничений по пропуску трафика от сети ОАО "Вымпелком" с задействованием строго определенного ресурса нумерации, а также пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции - по отказу от заключения договоров присоединения сети зоновой телефонной связи ОАО "Вымпелком" к сетям местной телефонной связи ОАО "Волгателеком".

ФАС России предписанием от 19.10.2009 обязала ОАО "Волгателеком" прекратить нарушения и принять отклоненные ранее оферты ОАО "Вымпелком".

Указанные акты ФАС России ОАО "Волгателеком" обжаловало в суд.

Отказывая в признании недействительными решения и предписания ФАС России, суды первой и апелляционной инстанций признали доминирующее положение ОАО "Волгателеком" доказанным, а приведенное ОАО "Волгателеком" экономическое и правовое обоснование отказа в заключении и изменении договоров несостоятельным. Суды сочли, что требования ОАО "Вымпелком" к оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования, и оспариваемые акты ФАС России соответствуют действующему законодательству.

Отменяя решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции и удовлетворяя требования ОАО "Волгателеком", суд кассационной инстанции счел недоказанными доминирующее положение названного общества, а также наличие злоупотреблений с его стороны, и указал, что требуемое ОАО "Вымпелком" подключение не определено нормативными актами как обязательное. Суд пришел к выводу, что ФАС России не доказала экономическую необоснованность поведения ОАО "Волгателеком", учитывая, что принадлежащие последнему зоновые сети должны быть загружены, их загрузка должна быть оплачена. Судом отмечено, что предоставление ОАО "Вымпелком" более выгодных условий пропуска трафика, чем другим присоединенным к ОАО "Волгателеком" операторам, повлечет дискриминацию последних, а ОАО "Волгателеком", являясь оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, обязано заключать аналогичные договоры на одинаковых условиях.

Между тем, по мнению коллегии судей, суд кассационной инстанции не учел следующего.

Часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования - пункт 3); экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 5).

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

В силу положений части 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности естественных монополий. Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637 утвержден Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам. В названный Перечень, в том числе, вошли: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

ОАО "Волгателеком" включено 24.03.2000 в реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, на рынке которых ФАС России установлено доминирующее положение ОАО "Волгателеком". Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление абонентам сети фиксированной телефонной связи телефонного соединения.

ОАО "Волгателеком" 24.10.2005 включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции о недоказанности доминирующего положения ОАО "Волгателеком" несостоятелен.

В соответствии с абзацем первым пункта 1 статьи 19 Закона о связи к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

Пунктом 2 названной статьи установлено, что отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении сетей электросвязи не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Согласно абзацу второму пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

В силу пункта 11 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161) оператор сети местной телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам сетей зоновой телефонной связи.

ОАО "Вымпелком" имеет лицензии на оказание услуг внутризоновой телефонной связи в упомянутых субъектах Российской Федерации.

Таким образом, отказ ОАО "Волгателеком" в заключении предложенных ОАО "Вымпелком" договоров присоединения сетей зоновой телефонной связи к сетям местной телефонной связи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, противоречит действующему законодательству.

Вывод суда кассационной инстанции об экономической обоснованности действий ОАО "Волгателеком" несостоятелен. Цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию на основании пункта 1 статьи 20 Закона о связи.

Названной нормой также установлено, что размер регулируемых государством цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, должен способствовать созданию условий воспроизводства современного функционального эквивалента части сети электросвязи, которая используется в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи, а также возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части сети электросвязи и включать в себя обоснованную норму прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании данных услуг.

Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, цены на которые подлежат государственному регулированию, а также Правила государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования (далее - Правила) утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627. Пунктом 2 Правил определены следующие принципы такого регулирования: а) обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии; б) обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи; в) обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи; г) создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи; д) повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи.

Согласно пункту 4 Правил, при установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учитываются данные, полученные оператором связи в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, полученных (понесенных) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 7 пункта 3 статьи 19 Закона о связи при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

Таким образом, соответствующие тарифы для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливаются с учетом компенсации обоснованных расходов и получения им прибыли, следовательно, при заключении договора о присоединении местной сети оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, к зоновой сети связи другого оператора будут действовать другие тарифы, которые в силу упомянутых положений Правил не могут быть убыточными или иным образом экономически необоснованными.

Кроме того, Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования (утверждены приказом Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 N 98), Требования к построению телефонной связи сети общего пользования (утверждены приказом Министерства информационных технологий и связи от 08.08.2005 N 97) не содержат норм, создающих экономические или технологические препятствия для выполнения оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, требований ОАО "Вымпелком".

Вывод суда кассационной инстанции о том, что удовлетворение требований ОАО "Вымпелком" приведет к созданию дискриминационных условий для других операторов, также является несостоятельным.

ОАО "Вымпелком" имеет лицензии на оказание услуг внутризоновой телефонной связи в упомянутых субъектах Российской Федерации.

В данном случае нет оснований считать, что услуги, оказания которых требует ОАО "Вымпелком" от ОАО "Волгателеком", будут являться аналогичными услугам, оказываемым оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, другим присоединенным к нему операторам, поскольку не установлено наличие у таких операторов собственной зоновой сети и, следовательно, потребности в услугах с ее использованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о связи операторы имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, в которых согласно пункту 3 данной статьи должны быть предусмотрены: права и обязанности операторов связи при присоединении сетей электросвязи в их взаимодействии; существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия; перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, которые оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан оказывать, а также порядок их оказания.

Согласно пунктам 4.3.7 договоров между ОАО "Волгателеком" и ОАО "Вымпелком" первый вправе пропускать на сеть второго на местном уровне любой трафик. Тогда как ОАО "Вымпелком" в силу положений пунктов 4.1.7 названных договоров вправе пропускать на сеть ОАО "Волгателеком" трафик лишь от своих абонентов.

При этом ни Закон о связи, ни Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, ни Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования не содержат положений, позволяющих операторам, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, включать в договоры условия, дающие им какие-либо преимущества перед присоединяемыми операторами.

Между тем в силу положений абзаца 2 пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

При таких обстоятельствах действия ОАО "Волгателеком" правильно квалифицированы ФАС России, судами первой и апелляционной инстанций как злоупотребление доминирующим положением, предусмотренное пунктами 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что обжалуемое постановление суда кассационной инстанции подлежит пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащее закону и нарушающее единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

 

определила:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-3957/10-122-55 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.01.2011.

2. Направить копии определения и заявлений лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 24 июня 2011 года.

 

Председательствующий судья

О.Ю.ГВОЗДИЛИНА

 

Судья

А.И.ЧИСТЯКОВ

 

Судья

М.Ф.ЮХНЕЙ