ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 марта 2009 г. N 17481/08

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Горячевой Ю.Ю., судей Бабкина А.И., Никифорова С.Б. рассмотрела в судебном заседании заявление закрытого акционерного общества "Калинка-Стокманн" (ул. Ольминского, 3А, стр. 3, Москва, 129085) (далее - общество "Калинка-Стокманн") о пересмотре в порядке надзора определения Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2008 по делу N А40-28757/08-25-228 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.10.2008 по тому же делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Смоленский пассаж" (Смоленская площадь, 3, Москва, 121099) (далее - общество "Смоленский пассаж") об отмене решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ, арбитраж) от 29.04.2008 по делу N 22/2007.

Суд

 

установил:

 

МКАС при ТПП РФ рассмотрел спор между обществом "Калинка-Стокманн" (истец, арендатор) и обществом "Смоленский пассаж" (ответчик, арендодатель), связанный с продлением на новый 10-летний срок, начиная с 01.05.2008, договора аренды нежилых помещений, занимаемых магазином "Стокманн" в Смоленском пассаже, Москва.

Резолютивная часть решения МКАС при ТПП РФ сформулирована следующим образом:

"1. Признать за истцом ЗАО "Калинка-Стокманн" право на продление заключенного с ответчиком - ООО "Смоленский пассаж", договора от 14.08.1997 N 154/101-45 аренды торговых площадей по адресу: Россия, г. Москва, Смоленская площадь, 3 - 5 в здании Делового Торгового Комплекса "Смоленский пассаж" (с учетом последующих дополнительных соглашений) на очередной 10-летний период, начиная с 01.05.2008 до 30.04.2018, на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия указанного договора аренды.

2. Понудить ответчика - ООО "Смоленский пассаж" - к продлению срока договора аренды от 14.08.1997 N 154/101-45 и обязать ответчика подписать и зарегистрировать дополнительное соглашение к договору аренды. Такое дополнительное соглашение должно предусматривать продление срока аренды на период, начиная с 01.05.2008 до 30.04.2018, а в остальном подлежат сохранению те условия договора аренды от 14.08.1997 N 154/101-45 (с учетом последующих дополнительных соглашений), которые применялись сторонами в течение последних пяти лет действия указанного договора аренды.

3. Отказать истцу в удовлетворении требования о признании договора аренды от 14.08.1997 N 154/101-45 (с учетом последующих дополнительных соглашений) продолжающим оставаться в силе в течение очередного 10-летнего периода, начиная с 01.05.2008 до 30.04.2018, на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия договора аренды от 14.08.1997 N 154/101-45.

4. Прекратить арбитражное разбирательство в части искового требования об объявлении неправомерным отказа ответчика от продления договора аренды от 14.08.1997 N 154/101-45.

5. Оставить без рассмотрения требование истца о взыскании с ответчика убытков в размере 27 000 000 долларов США. Установить, что оставление без рассмотрения данного требования не препятствует истцу вновь обратиться в МКАС с новым иском о взыскании с ответчика убытков в случае, если ответчик уклонится от добровольного исполнения настоящего решения и продления срока аренды на очередной 10-летний период, начиная с 01.05.2008 до 30.04.2018, на условиях, применявшихся в течение последних пяти лет действия договора аренды от 14.08.1997 N 154/10-145".

Пункты 6 и 7 резолютивной части решения МКАС при ТПП РФ касаются вопросов уплаты арбитражного сбора, распределения судебных издержек, а также дополнительных расходов лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2008 заявление об отмене решения МАКС при ТПП РФ удовлетворено. Суд пришел к выводу о том, что спор не может быть предметом третейского разбирательства, так как связан с государственной регистрацией договора аренды, заключенного на срок не менее года. Суд признал решение МКАС при ТПП РФ противоречащим публичному порядку Российской Федерации вследствие нарушения такого основополагающего принципа российского права как независимость и беспристрастность суда, поскольку в арбитраже представителем истца по делу выступало лицо, включенное в список арбитров этого арбитража, а, следовательно, состоящее в служебной связи с составом арбитража. Кроме того, суд констатировал несоответствие процедуры разбирательства соглашению сторон ввиду применения МКАС при ТПП РФ не Регламента, известного сторонам на момент заключения договора аренды, а Регламента 2005 года, действовавшего на момент рассмотрения спора (далее - Регламент).

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 13.10.2008 оставил определение без изменения, согласившись с выводом суда первой инстанции о том, что спор не может быть предметом третейского разбирательства. Подтверждено и нарушение принципа независимости и беспристрастности суда, но по другому основанию: ввиду продолжения арбитражного разбирательства и вынесения решения до разрешения в установленном законом порядке вопроса об отводе двум из трех арбитров.

При этом был признан ошибочным вывод суда первой инстанции о несоответствии процедуры арбитражного разбирательства соглашению сторон, поскольку между ними не имелось договоренности о применении Регламента именно 1994 года, действовавшего на момент заключения договора аренды.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора судебных актов, общество "Калинка-Стокманн" просит их отменить, ссылаясь на нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права по вопросу о компетенции международного коммерческого арбитража рассматривать споры, связанные с возникновением обязательственных прав на недвижимость из договоров аренды, подлежащих государственной регистрации. Кроме того, по мнению общества "Калинка-Стокманн", судом кассационной инстанции неверно истолкованы положения Закона и Регламента о процедуре отвода арбитров, вследствие чего сделан ошибочный вывод о несоблюдении принципа независимости и беспристрастности суда.

Рассмотрев заявление общества "Калинка-Стокманн" и изучив материалы дела, судебная коллегия пришла к выводу, что дело подлежит передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для решения вопроса о пересмотре оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

1. Согласно части 4 статьи 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение международного коммерческого арбитража может быть отменено арбитражным судом по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

Признавая, что спор не может быть предметом третейского разбирательства, оба суда исходили из того, что в данном случае разрешение спора о праве на продление договора аренды недвижимости влечет обязанность государственной регистрации этого договора, которая относится к сфере публичных отношений. На этом основании суды пришли к выводу, что решение МКАС при ТПП РФ, как принятое по неарбитрабельному спору, подлежит отмене в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 34 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" (далее - Закон).

Однако предмет спора (требование) не является публично-правовым ни по характеру, ни по лицам, между которыми он возник. Объект спора (помещения определенной площади по конкретному адресу) представляет собой оборотоспособное частное имущество. Рассмотрение спора арбитражем порождает тот же результат, что и добровольное урегулирование спора сторонами, а обязательность для третьих лиц решения арбитража при его неисполнении сторонами возникает лишь после вынесения судебного акта компетентным государственным судом, на что указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2007 N 15324/06.

Кроме того, всякое установление решением третейского суда (арбитража) определенности в частноправовых отношениях влечет возникновение или изменение у участников этих отношений различных публично-правовых связей и обязанностей (уплата налогов с присужденных сумм, необходимость соблюдать административные, таможенные, природоохранные и прочие требования и запреты и т.п.). В этом смысле любой гражданско-правовой спор опосредованно связан со сферой публичных отношений, однако не изъят на этом основании из компетенции третейских судов.

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает, что вопрос о государственной регистрации права аренды недвижимости находится за рамками спора о признании права на продление договора аренды недвижимости и не превращает этот гражданский спор в спор публично-правового характера.

2. В качестве второго самостоятельного основания для отмены решения арбитража суд кассационной инстанции назвал нарушение такого основополагающего принципа российского права как принцип независимости и беспристрастности суда, выразившийся в нарушении процедуры отвода, заявленного двум из трех арбитров.

Нарушение состава третейского суда или арбитражной процедуры предусмотрено пунктом 2 статьи 34 Закона в качестве основания отмены решения международного коммерческого арбитража по заявлению стороны и при представлении ею соответствующих доказательств.

Как следует из протокола заседания арбитража от 31.03.2008 (лист N 5), имеющегося в материалах дела, при заявлении отвода двум арбитрам из трех состав арбитража принял решение не выражать свое мнение, сославшись на то, что в соответствии с параграфом 18 Регламента вопрос об отводе арбитра (арбитров) решается Президиумом МКАС при ТПП РФ. Далее арбитраж продолжил устное слушание, в тот же день объявил его законченным и приступил к вынесению решения. Президиум МКАС при ТПП РФ рассмотрел заявления об отводах арбитрам и отклонил их на заседании от 25.04.2008. Решение по делу N 22/2007 вынесено МКАС при ТПП РФ 29.04.2008.

Суд кассационной инстанции указал на несоблюдение правил пункта 2 и 3 статьи 13 Закона, которые предусматривают рассмотрение заявления об отводе сначала самим третейским судом, и право стороны, чье заявление не удовлетворено в таком порядке, просить Президиум МКАС при ТПП РФ принять решение по отводу. Это решение Президиума МКАС при ТПП РФ обжалованию не подлежит.

Поскольку дело фактически было разрешено составом арбитража до рассмотрения в установленном Законом порядке вопроса об отводах арбитрам, право на отвод которых предоставлено стороне в целях соблюдения принципа независимости и беспристрастности суда, суд кассационной инстанции счел этот принцип нарушенным.

Между тем, в Регламенте (параграфы 18 - 20) закреплена иная процедура. Если арбитр не берет самоотвод, или другая сторона не соглашается с отводом, вопрос об отводе арбитра решается не составом арбитража по конкретному делу, а непосредственно Президиумом МКАС при ТПП РФ. Гарантией прав на справедливое третейское разбирательство является правило параграфа 20 Регламента, согласно которому в случае необходимости и с учетом мнения сторон измененный состав арбитража может заново рассмотреть вопросы, которые уже рассматривались на предыдущих устных слушаниях по делу, состоявшихся до замены. Поэтому считается, что арбитр, которому заявлен отвод, до его рассмотрения может продолжать разбирательство и вынести решение.

Кроме того, Президиум МКАС при ТПП РФ, рассмотрев вопрос об отводах арбитрам, признал срок на заявление отводов пропущенным, а мотивы отводов необоснованными, в связи с чем нарушение установленной Законом процедуры рассмотрения отвода арбитру в данном случае не могло повлиять на соблюдение гарантий справедливого третейского разбирательства.

Вместе с тем суд кассационной инстанции правильно установил, что между сторонами не имелось договоренности о применении именно Регламента 1994 года, существовавшего на дату заключения договора аренды, в связи с чем МКАС при ТПП РФ действовал без нарушения арбитражной процедуры, рассматривая спор по Регламенту 2005 года.

Этот вывод соответствует статье 19 Закона, предусматривающий право арбитража определять процедуру при отсутствии соответствующего соглашения сторон. В силу правил параграфа 48 Регламента в отсутствие специальной договоренности сторон к рассмотрению споров применяется Регламент, действующий на момент начала арбитражного разбирательства.

Кроме того, суд кассационной инстанции правомерно, хотя и без указания мотивов, не согласился с выводом суда первой инстанции о нарушении МКАС при ТПП РФ принципа независимости и беспристрастности суда, обоснованный наличием служебной связи между составом арбитража и представителем истца по делу, включенного в список арбитров того же арбитража. Арбитр назначается для рассмотрения конкретного дела и им может быть любое лицо, в том числе и не включенное в список арбитров (статья 11 Закона, параграф 3 Регламента) и представитель избирается стороной по собственному усмотрению (параграф 27 Регламента). Следовательно, сам по себе факт включения конкретных физических лиц в список арбитров МКАС при ТПП РФ не образует между этими лицами служебной связи и не лишает каждого из них права выступать в том же арбитраже представителем стороны по делу, в котором они арбитрами не назначены.

3. В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 34 Закона арбитражное решение может быть отменено компетентным судом, если он определит, что объект спора не может быть предметом третейского разбирательства по закону Российской Федерации или арбитражное решение противоречит публичному порядку.

Таким образом, из содержания Закона следует, что компетентный государственный суд применяет указанные основания отмены решения международного коммерческого арбитража независимо от заявления сторон спора.

Противоречие публичному порядку решения международного коммерческого арбитража, созданного по законодательству Российской Федерации, является одновременно основанием и к отмене этого решения, и к отказу в его признании и принудительном исполнении.

Поэтому, проверив в порядке надзора судебные акты по настоящему делу по заявлению общества "Калинка-Стокманн", судебная коллегия считает возможным поставить на рассмотрение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации вопрос о нарушении решением МКАС при ТПП РФ по делу N 22/2007 публичного порядка Российской Федерации.

3.1 Указывая на продление договора на прежних условиях, МКАС при ТПП РФ не дал оценки возражению ответчика о нежелании сохранять продленной на последующие 10 лет арбитражную оговорку. Такая оговорка, хотя и была включена в качестве условия в ранее действовавший между сторонами договор аренды, но независимо от способа ее изложения (формы договоренности), носит автономный характер по отношению к материально-правовым условиям договора и едва ли может автоматически продляться против воли одной из сторон. Не рассмотрели этот довод ответчика и арбитражные суды, хотя он последовательно заявлялся во всех инстанциях.

3.2. Возражая против продления договора аренды на последующие 10 лет на прежних условиях, ответчик ссылался на то, что установленный в договоре между его правопредшественником - закрытым акционерным обществом "ТЕМА" и обществом "Калинка-Стокманн" порядок определения арендной платы в процентах от товарооборота арендатора, который является низким, не растет и находится вне сферы контроля арендодателя, лишает его дохода от сдачи имущества в аренду, нарушает баланс интересов сторон по договорам данного вида и создает реальную угрозу доначисления налоговыми органами по статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации налогов, пеней и штрафа в связи с отклонением суммы арендной платы по этому договору аренды по сравнению с договорами аренды иных помещений в том же здании в несколько раз. В подтверждение указанных обстоятельств арбитражу были представлены акт налоговой проверки и соответствующее решение налогового органа, отчеты независимого оценщика.

Таким образом, ответчик представил обоснование того, что продление договора на прежних условиях заведомо превращает его в нарушителя налогового законодательства и влечет для него неблагоприятные публично-правовые последствия, в том числе имущественного характера.

Однако МКАС при ТПП РФ счел, что эти обстоятельства не дают оснований для изменения цены аренды, ранее добровольно и добросовестно согласованной сторонами, не преследовавшими своей целью уклонение от налогообложения. Неблагоприятных налоговых последствий ответчик может избежать, самостоятельно рассчитав по рыночным ценам аренды предполагаемую налоговую базу и уплатив с нее налоги.

Между тем, по мнению судебной коллегии, исполнение решения международного коммерческого арбитража о понуждении к продлению договора аренды на заведомо кабальных условиях, создающих реальную угрозу неблагоприятных налоговых последствий для одной из сторон противоречит публичному порядку Российской Федерации. По существу, риск предпринимательской деятельности одной из сторон договора, автоматически продляемого по ее усмотрению бессрочно, полностью переложен на другую сторону договора, что не отвечает существу предпринимательских отношений, определяющих рыночный характер экономики.

4. Как утверждает общество "Калинка-Стокманн", его магазин в Смоленском пассаже располагается на торговых площадях, арендованных у двух лиц: закрытого акционерного общества "Мосстройэкономбанк" и его дочернего общества ООО "Смоленский пассаж". Торговые площади могут использоваться под магазин только совместно. Однако МКАС при ТПП РФ, рассмотрев спор из договора аренды между ЗАО "Калинка-Стокманн" и ЗАО "Мосстройэкономбанк", принял иное решение (дело N 23/2007), которое также было отменено арбитражными судами, но с выражением иной правовой позиции по ряду вопросов (дело N А40-30560/08-25-227 Арбитражного суда города Москвы), чем сформирована разная практика.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 299, 300, 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

 

определил:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А40-28757/08-25-228 Арбитражного суда города Москвы для пересмотра в порядке надзора определения от 14.08.2008 по делу и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.10.2008.

2. Направить копии настоящего определения, заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора и прилагаемых к нему документов лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить отзывы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора до 06.05.2009.

 

Председательствующий судья

Ю.Ю.ГОРЯЧЕВА

 

Судья

А.И.БАБКИН

 

Судья

С.Б.НИКИФОРОВ