ВЫСШИЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 февраля 2009 г. N ВАС-15732/08

 

О ПЕРЕДАЧЕ ДЕЛА В ПРЕЗИДИУМ

ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи Юхнея М.Ф., судей Александрова В.Н., Чистякова А.И., рассмотрев в судебном заседании заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике о пересмотре в порядке надзора постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.08.2008 по делу N А79-334/2008 Арбитражного суда Чувашской Республики,

 

установила:

 

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (г. Москва; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике (далее - антимонопольный орган) от 20.12.2007 по делу N 13-Р-2007.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.02.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 решение суда отменено, требования общества удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа постановлением от 29.08.2008 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения.

В заявлении, поданном в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, о пересмотре в порядке надзора постановлений судов апелляционной и кассационной инстанций антимонопольный орган просит их отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Рассмотрев заявление антимонопольного органа и представленные документы, изучив материалы указанного дела, коллегия судей усматривает наличие оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Установив факт отправления обществом, являющимся оператором сотовой связи, на номер своего абонента sms-сообщений, содержащих рекламу, антимонопольный орган вынес решение о нарушении обществом как рекламораспространителем Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе; Закон) и на основании этого решения выдал ему предписание прекратить нарушение, а именно не использовать сети электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании недействительными названных решения и предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения обществом законодательства о рекламе.

Отменяя решение суда и удовлетворяя заявление общества, суд апелляционной инстанции признал необоснованным решение антимонопольного органа о распространении обществом рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека и его предписание, согласившись с доводами общества о том, что выбор абонентских номеров производится специалистом, непосредственно определяющим основные критерии, которыми должен обладать абонент, чтобы стать участником информационной рассылки, в частности, возраст, место жительства, характер потребляемых услуг, а также конкретные абонентские номера.

Суд кассационной инстанции поддержал данный вывод.

Между тем, по мнению коллегии судей, суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующее.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3, пунктом 1 части 2 статьи 33 и части 3 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламораспространителям - лицам, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, на основании решений о признании рекламы ненадлежащей обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 2 статьи 18 названного Закона не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

В связи с этим осуществление сотрудником отбора абонентских номеров, на которые должны отправляться sms-сообщения рекламного характера, само по себе не может свидетельствовать о соблюдении обществом названных требований Закона.

Согласно договорам от 30.05.2005 N D 0506974 и от 29.09.2006 N D 0617529, заключенным обществом, соответственно, с обществом с ограниченной ответственностью "ИнМобилити" и закрытым акционерным обществом "Связной Загрузка" общество приняло на себя обязательства предоставить контрагентам сервисный номер и техническую поддержку, в том числе техническое обеспечение функционирования данного номера, для осуществления рекламной деятельности, а они, в свою очередь, обязались проводить в рамках этой деятельности мероприятия, направленные на информирование абонентов об услугах, предоставляемых обществом.

Из материалов дела следует, что для рассылки обществом sms-сообщений составлялся список номеров абонентов, а файл с этим списком направлялся специалисту, который через автоматизированный интерфейс вводил в систему текст рассылки, сроки и прочие параметры, а также загружал список телефонных номеров, на которые должны были поступать sms-сообщения.

Указанный порядок свидетельствует о последующем наборе номеров мобильных телефонов для отправления на них сообщений, в том числе sms-сообщений, содержащих рекламу, в автоматическом режиме.

Учитывая изложенное, коллегия судей полагает, что обжалуемые судебные акты подлежат пересмотру в порядке надзора в соответствии с пунктом 1 статьи 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как противоречащие закону и нарушающие единообразие в толковании и применении судами норм права.

Руководствуясь частью 4 статьи 299, статьями 300 и 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегия судей

 

определила:

 

1. Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А79-334/2008 Арбитражного суда Чувашской Республики для пересмотра в порядке надзора постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29.08.2008 по данному делу.

2. Направить копии определения и заявления лицам, участвующим в деле.

3. Предложить лицам, участвующим в деле, представить в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отзывы на заявление о пересмотре судебных актов в порядке надзора до 27 марта 2009 года.

 

Председательствующий судья

М.Ф.ЮХНЕЙ

 

Судья

В.Н.АЛЕКСАНДРОВ

 

Судья

А.И.ЧИСТЯКОВ